طرح تسهیل صدور برخی مجوزهای كسب و كار، در اجرای اصل نود و چهارم قانون اساسی در جلسه علنی روز چهارشنبه مورّخ 21/07/1400 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و در تاریخ 28/07/1400 طی نامه شماره 62330/145 برای بررسی به شورای نگهبان ارسال گردید. شورای نگهبان پس از بررسی طرح، طی نامه شماره 28174/102 مورّخ 12/08/1400، ایراداتی بر طرح وارد نمود كه در خصوص حرفه وكالت، یكی از ایرادات بدین شرح است «اطلاق قسمت اخیر تبصره یك ماده 5 (موضوع اصلاح ماده 1 قانون كیفیت اخذ پروانه وكالت دادگستری)، با توجه به قانون فعلی، نسبت به كسانی كه صلاحیت آن ها مسلّم است، مغایر بند نهم اصل سوم قانون اساسی بوده و تبعیض محسوب می گردد».

پس از بازگشت طرح به مجلس شورای اسلامی، در مصوبه كمیسیون ویژه جهش تولید ، عبارت «سابقه قضاوت یا نمایندگی مجلس جایگزین آزمون وكالت نخواهد بود.» بشرح ذیل اصلاح گردیده است :

«هرگونه سابقه ای جایگزین آزمون وكالت نخواهد بود، قوه قضائیه می تواند از طریق كانون وكلای دادگستری و یا مركز وكلا، كارشناسان رسمی و مشاوران خانواده قوه قضائیه به قضات بازنشسته دارای بیست (20) سال سابقه قضاوت و بالاتر و اعضای هیات علمی رشته های مرتبط، با درجه دانشیاری و بالاتر متقاضی اخذ پروانه وكالت كه صلاحیت آنها بر اساس ضوابط مصوب رئیس قوه قضائیه مسلم تشخیص داده شود، پروانه وكالت اعطاء كند.»

بر این اساس باید توجه داشت اولاً شورای محترم نگهبان به استناد بند نهم اصل سوم قانون اساسی، اطلاق تبصره یك ماده 5 را در خصوص اشخاصی كه صلاحیت آن ها مسلّم است، مشمول عنوان تبعیض دانسته است. حال این سؤال مطرح می گردد كه ملاك مجلس در رفع این ایراد و رفع تبعیض چه بوده است كه دقیقاً قضات بازنشسته با 20 سال سابقه و اعضای هیأت علمی با رتبه دانشیاری با 20 سال سابقه تدریس را از حكم مصوبه مسستثنی نموده است؟! ثانیاً شخصی كه به دلیل مشكلات خانوادگی و بیماری خود یا اعضای خانواده، با بیست سال سابقه كار قضایی، مجبور شده كه خود را بازخرید نماید، چرا نباید از شركت آزمون معاف باشد؟! اساساً شورای محترم نگهبان برای تعیین صلاحیت، از چه معیار و ضابطه ای استفاده نموده است؟ با این توصیف چه تفاوتی بین قاضی بازنشسته و قاضی بازخرید شده از نظر صلاحیت علمی وجود دارد كه مطابق آن قاضی بازخرید شده باید در آزمون شركت كند لیكن قاضی بازنشسته از شركت در آزمون معاف است؟ آیا این مصداق تبعیض نیست؟ ثالثاً عبارت «اعضای هیأت علمی با رتبه دانشیاری» ظهور در اشخاصی دارد كه در حال حاضر اشتغال به عضویت هیأت علمی دارند؛ چرا كه از نظر اصول فقه، مشتق برای متلبّس به مبدأ بالفعل، معنای حقیقی است و برای ماضی و مستقبل معنای مجازی بوده و باید قرینه ی صارفه ای برای دلالت لفظ «عضو هیأت علمی» بر عضو هیأت علمی بازنشسته وجود داشته باشد كه در كلام فعلی قانونگذار چنین قرینه ای وجود ندارد.

همچنان كه مطابق نظریه مرحوم آخوند خراسانی در كتاب كفایه الاصول، استعمال مشتق در ذاتی كه اتصاف فعلی به مبدا اشتقاق دارد؛ حقیقت است. برای مثال به شخصی كه در حال ضربه زدن است، «ضارب» اطلاق می شود زیرا ذات، كه همان انسان است، در حال اتصاف به مبدا ضرب (در حال زدن) حقیقتاً ضارب است و هم چنین استعمال مشتق در ذاتی كه در آینده، به مبدا متصف می شود مجاز است. برای مثال، اگر به شخص «الف» به اعتبار این كه در آینده ضربه خواهد زد، ضارب گفته شود، این لفظ مجاز است و حقیقی نیست. با این توصیف بحث و اختلاف در این است كه آیا به شخصی كه در گذشته، «فعل زدن» از او سر زده است، هم اكنون نیز می توان حقیقتاً ضارب اطلاق نمود؟ در این جا دو نظریه وجود دارد: دسته ای معتقدند این استعمال حقیقی است، ولی برخی دیگر بر این عقیده اند كه مشتق فقط برای «متلبس بالمبدا فی الحال» وضع شده و این استعمال را مجازی می دانند. لذا به دلیل رفع این اختلافات احتمالی ضرورت دارد كه مقام تقنین این ابهامات را مرتفع نماید. بر این اساس، متن قانون باید به نحوی تنظیم شود، كه نصّ، فارغ از هرگونه ابهام و ایرادی باشد. با این توصیف، اگر منظور واقعی نمایندگان ملت این است كه اعضای هیأت علمی بازنشسته باید در آزمون شركت كنند و مشمول استثناء نباشند، این امر تبعیض بوده كه در مورد قضات بازنشسته به نحو دیگری مورد تقنین واقع گردیده است. واقعاً معیار و ضابطه «تعیین صلاحیت» در نظر شورای نگهبان چه بوده است كه مطابق آن، قضات بازنشسته با بیست سال سابقه صلاحیت داشته و برای اخذ پروانه وكالت نیاز به شركت در آزمون ندارند، لیكن اعضای هیأت علمی بازنشسته با درجه دانشیاری و 20 سال سابقه تدریس، صلاحیت نداشته و باید در آزمون شركت كنند؟ رابعاً طبق آئین نامه های جذب اعضای هیأت علمی، برخی از این افراد، عضو هیأت علمی پژوهشی هستند و اساساً هیچگونه سابقه تدریسی ندارند. حال چگونه می توان اعضای هیأت علمی پژوهشی با 20 سال سابقه پژوهش را مكلّف به شركت در آزمون نمود؟ آیا ایجاد تكلیف به شركت در آزمون برای اعضای هیأت علمی پژوهشی با درجه دانشیاری و بیست سال سابقه پژوهش، تبعیض محسوب نمی شود؟
صرف نظر از آنچه گفته شد به بیان مهم ترین آسیب های تقنینی و قضائی ماده 6 طرح تسهیل می پردازیم.

الف) آسیب شناسی تقنینی

- مغایرت مصوبه با اصول قانون اساسی
در مصوبه كمیسیون جهش تولید اعطای پروانه وكالت به قضات بازنشسته و اعضای هیئت علمی منوط به تشخیص رئیس قوه قضائیه گردیده است. در حالیكه اعطای پروانه وكالت در صلاحیت ذاتی كانون های وكلای دادگستری است و به دلایل ذیل استقلال وكیل و استقلال كانون های وكلای دادگستری در شمار اصول نانوشته قانون اساسی است و مصوبات مجلس نمی تواند برخلاف اصول قانون اساسی باشد:
الف)موضوع «قضا و دادخواهی» در اصل 34 با موضوع «وكالت» در اصل 35 پیوند خورده و هر دو با مسأله پاسداری از حقوق ملّت ارتباط مستقیم دارند. در مقدمه قانون اساسی نیز به دلیل حساسیت بنیادی و دقت در مكتبی بودن آن، مقرّر شده است كه قضاوت باید به دور از هر گونه رابطه و مناسبات ناسالم باشد. قطعاً چنین جایگاهی برای وكالت نیز قابل تصوّر است. بر این اساس،موضوع وكالت در اصل 35 قانون اساسی در كنار لزوم تحقّق دادرسی عادلانه در اصل 34 و بیان هر دو در فصل «حقوق ملت» بیانگر باور عمیق تدوین كنندگان قانون اساسی به پیوند ناگسستنی بین موضوع «قضا» و «وكالت» بوده و بیش از هر چیز نقش وكیل دادگستری را به عنوان تضمین كننده حقوق شهروندان، بیان می نماید.
ب) منطوق اصل 35 قانون اساسی كه در آن، از آزادی انتخاب وكیل توسط طرفین دعوا و توانائی شهروندان بر استفاده از خدمات یك وكیل دادگستری تأكید گردیده است، مبیّن نگاه عمیق تدوین كنندگان قانون اساسی به استقلال وكیل در موضع دفاع و استقلال كانون های وكلای دادگستری است.
ج) قانونگذار اساسی در زمان تدوین این قانون و زمانی كه از لفظ «وكیل» در اصل 35 استفاده نموده است، مسلماً وكیل در معنای قوانین موجود در آن زمان را در نظر داشته و با «لایحه قانونی استقلال كانون وكلای دادگستری» مصوّب 1333 كه در آن استقلال كانون های وكلای دادگستری به رسمیت شناخته شده، آشنائی كامل داشته است.با این توصیف منظور تدوین كنندگان قانون اساسی از استعمال لفظ «وكیل» در اصل 35، صرفاً «وكیل مستقل از نهاد حاكمیت و قدرت» بوده است.
د) اصل 35 بر حق دفاع تأكید دارد و رعایت حق انتخاب آزادنه وكیل توسط اصحاب دعوا، از سوی حاكمیت را به عنوان «واجب» تلقی نموده است. می دانیم در ادلّه عقلی مقدمه ی داشتن حق دفاع و حق انتخاب وكیل، استقلال وكیل و عدم تأثیرپذیری وی از نهاد حاكمیت و منابع قدرت است؛ در غیر اینصورت حق انتخاب وكیل دارای ابهام مفهومی است، چون «مقدمه واجب، واجب است».بر این اساس، استقلال وكیل مقدمه ای بر حق انتخاب وكیل و حق دفاع بوده و واجب است. لازم به ذكر است كه مقدمه، اقسامی دارد كه یكی از آن ها مقدمه داخلی است. بی گمان استقلال وكیل، مقدمه داخلی برای حق انتخاب وكیل است. مقدمه داخلی در معنای اعم، مقدمه ای است كه ذاتاً یا تعبداً در ذات ذی المقدمه داخل می باشد؛ یعنی مقدمه ای است كه تقیّد به آن مقدمه، جزء لاینفك واجب است، خواه ذات آن مقدمه (قید) داخل در ذی المقدمه باشد، مانند اجزا، یا خارج از ذی المقدمه باشد، مانند شرایط. نتیجه اینكه در ذاتِ حق انتخاب وكیل، «استقلال وكیل» نهفته است.
با توجه به آنچه گفته شد، هیچ تردیدی وجود ندارد در اینكه استقلال وكیل در موضع دفاع و استقلال كانون های وكلای دادگستری از حاكمیت، یكی از اصول مسلّم و نانوشته قانون اساسی است و غفلت از آن با روح حاكم بر قانون اساسی به عنوان سند میثاق بین مردم و حاكمیت در تعارض آشكار قرار دارد. نتیجه این تحلیل این است كه:
1) اصل استقلال وكیل در موضع دفاع و استقلال كانون های وكلای دادگستری، همسنگ و همسطح اصول مصرّح قانون اساسی است و نقض آن به مثابه نقض اصول مصرح قانون اساسی محسوب می شود.
2) بین هنجارها و قواعد حقوقی باید یك سلسله مراتب منطقی و اصولی وجود داشته باشد. قانون پایین دستی نباید قانون بالادستی را نقض كند. آیین نامه نباید قانون عادی را بی اعتبار كند. قوانین عادی و آیین نامه ها نیز نمی توانند قانون اساسی را نقض نمایند. بر این اساس، قانون اساسی، در سلسله مراتب قواعد لازم الاجرا، در جایگاه نخست قرار دارد. تمامی مصوبات مجلس، تنها در صورتی تبدیل به قانون می شوند كه مغایر با موازین شرعی و اصول قانون اساسی نباشند. قوانین عادی نیز در مرتبه ی بعد از قانون اساسی قرار دارند.
با توجه به آنچه گفته شد، وقتی استقلال وكیل در موضع دفاع و استقلال كانون های وكلای دادگستری از نهاد قدرت به عنوان یك اصل نانوشته قانون اساسی تلقی می گردد، هیچ قانون عادی یا آیین نامه ای تاب مقاومت در برابر اصل نانوشته قانون اساسی را ندارد.
- مغایرت مصوبه با قوانین عادی
مقررات وكالت دادگستری، به روشنی مبیّن این است كه با مؤلفه های اقتصادی نمی توان ساز و كارهای حاكم بر این حرفه را تبیین نمود و اساساً بیان موضوع وكالت دادگستری، در زیر مجموعه فعالیت های اقتصادی و گنجاندن آن در طرح تسهیل صدور برخی مجوزهای كسب و كار، با پیشینه نظام قانون گذاری مغایر است:
اولاً) مطابق با ماده 1 لایحه قانونی استقلال كانون وكلا مصوب 1333 كه همچنان معتبر و لازم الاجراست كانون وكلای دادگستری موسسه ای است مستقل . لكن مصوبه اخیر كمیسیون ویژه جهش تولید در خصوص تایید رئیس قوه قضاییه جهت اعطاء پروانه وكالت به قضات بازنشسته با 20 سال سابقه قضاوت و بالاتر و اعضا هیئت علمی رشته های مرتبط با درجه دانشیاری و بالاتر برخلاف لایحه قانونی استقلال است
ثانیاً) مطالعه قوانین و مقررات مرتبط با صدور پروانه های كسب و كار نشان می دهد كه در آنها ضوابط سخت گیرانه ای وجود ندارد در حالی كه نگاه قانون گذار به حرفه وكالت مبین تمایز بنیادین این حرفه از فعالیت های اقتصادی بوده و «اهمیت و حساسیت» آن را بیش از پیش نشان می دهد . برای مثال در ماده 2 قانون كیفیت اخذ پروانه وكالت مصوب 1376، مقنن شرایطی ماننده اعتقاد و التزام عملی به احكام و مبانی دین مقدس اسلام و اعتقاد و تعهد به نظام جمهوری اسلامی، ولایت فقیه و قانون اساسی را برای صدور پروانه وكالت الزامی دانسته است. به علاوه تبصره 5 همین ماده، مبین ضرورت استمرار این شرایط در طول فعالیت حرفه ای وكیل دادگستری است. همچنانكه در این مقرره آمده است «هر گاه وكیلی فاقد یكی از شرایط این قانون تشخیص داده شود، كانون موظف است موضوع و دلایل آن را به دادگاه انتظامی وكلا اعلام و درخواست رسیدگی نماید. دادگاه مذكور پس از رسیدگی نسبت به تمدید یا عدم تمدید پروانه، رأی مقتضی صادر می كند..» حال نسبت به كدام یك از فعالیت های اقتصادی چنین سختگیری و حساسیت قابل توجهی وجود دارد؟ آیا غیر از این است كه نگاه قانونگذار به حرفه وكالت متفاوت از سایر حرف و مشاغل است؟
ب) آسیب شناسی قضائی
مطابق آمار رسمی كه توسط سازمان سنجش كشور تأیید شده، تراز پذیرش متقاضیان پروانه وكالت در 5 سال اخیر، 15000 بوده و شرط قبولی كسب تراز 8000 از 15000 بوده است. این در حالی است كه در مصوبه اخیر مجلس این تراز به 6000 تنزل پیدا كرده است. برای مثال چنانچه میانگین 1 درصد، نمره 10 باشد، تمامی اشخاصی كه 70 درصد این نمره را اخذ نموده اند، در آزمون پذیرفته می شوند. یعنی اینكه قبولی داوطلبان منوط به كسب نمره 7 از 20 می باشد. با این توصیف، صرف نظر از اینكه پذیرش این تعداد وكیل به هیچ وجه متناسب با نیازهای واقعی جامعه نبوده، تنزل علمی داوطلبان و تقلیل تراز مورد نیاز برای قبولی از 8000 به 6000، نظام قضایی كشور را با چالش های زیادی مواجه می نماید كه مهمترین آنها به شرح ذیل است:
1- مطابق اصول 156 و 158 قانون اساسی، «تحقّق عدالت و پشتیبانی از حقوق فردی و اجتماعی اشخاص» از وظایف ذاتی قوه قضائیه است. بی گمان قوه قضائیه تنها در صورتی می تواند به این وظایف ذاتی خود جامه عمل بپوشاند كه وكلای دادگستری به عنوان یكی از بازوان اجرای عدالت، از بنیه علمی قوی و صلاحیت كافی برخوردار باشند. چگونه می توان از وكیل فاقد صلاحیت علمی انتظار داشت كه از طریق زدودن نكات مبهم و تاریك پرونده، حقایق را برای قاضی روشن نماید و در مسیر استقرار عدالت گام بردارد؟ بر این اساس، لازمه اجرای عدالت، شایستگی و توانائی علمی است و همانطور كه قضات فاقد دانش و صلاحیت نمی توانند در تحقق عدالت نقش آفرین باشند، وكلای فاقد دانش نیز در چرخه دادرسی عادلانه و پشتیبانی از حقوق فردی و اجتماعی موكلین خود، نقش تأثیرگذاری ندارند. با این توصیف هیچ تریدی وجود ندارد كه بین وجود صلاحیت علمی و دانش وكلای دادگستری با اجرای وظایف ذاتی قوه قضائیه و استقرار عدالت در جامعه، پیوند ناگسستنی وجود دارد.این اقامه قسط و عدل در جامعه به قدری در احكام شریعت اسلام حائز اهمیت است كه خداوند در آیه 25 سوره حدید آن را به عنوان فلسفه اصلی رسالت تمام پیامبران بیان نموده است. در این آیه شریفه آمده است « لَقَدْ أَرْسَلْنا رُسُلَنا بِالْبَیِّناتِ وَ أَنْزَلْنا مَعَهُمُ الْكِتابَ وَ الْمیزانَ لِیَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ ....» یعنی اینكه ما پیامبران خود را با دلایل روشن فرستادیم و به آنان كتاب و ترازوی تشخیص حق از باطل نازل كردیم تا مردم به عدالت بر خیزند. حال سؤال اساسی این است كه وقتی استقرار عدالت در جامعه اینقدر مورد تأكید شارع مقدس قرار گرفته چگونه می توان با تصویب قوانین غیر كارشناسی زمینه تحقق عدل و داد در جامعه را با مانع جدی مواجه كرد؟
2- بین اعتبار و منزلت دستگاه قضا در عرصه داخلی و بین المللی با اتقان آرای محاكم قرابت و وابستگی خاصی وجود دارد. بر این اساس، هرچقدر در جریان دادرسی عادلانه، وكیل نقش مؤثرتری داشته و با ارائه استدلالات علمی، دادگاه را در كشف حقیقت و احقاق حق یاری نماید، درجه اتقان و ثبات آرای محاكم در عرصه ی داخلی و بین المللی بیشتر شده و این امر اعتبار و منزلت دستگاه قضا را به همراه خواهد داشت. در مقابل حضور وكلای فاقد بنیه علمی و دانش كافی، نه تنها كمكی به محكمه در كشف حقیقت و زدودن نكات مبهم و تاریك پرونده نمی نماید، بلكه اتقان آرای محاكم را با چالش جدی مواجه نموده و اعتبار و منزلت دستگاه قضا را بیش از پیش مخدوش می كند.
در خاتمه تأكید می گردد «تحقق عدالت»، پشتیبانی از حقوق فردی و اجتماعی اشخاص در جامعه و اعتبار و منزلت دستگاه قضا در عرصه داخلی و بین المللی و همچنین همخوانی با نظام قانون گذاری در زمینه وكالت دادگستری اقتضا دارد نمایندگان محترم ملّت در زمان بررسی مجدد نسبت به محتویات این طرح، ایرادات مطروحه نسبت به آن را استماع نموده و به مفاد سوگند نامه كه مطابق اصل 67 قانون اساسی و مبتنی بر آیات وحی بویژه آیه 91 سوره مباركه نحل تنظیم گردیده است، پایبند بوده و به آسیب های قضایی و تقنینی این طرح توجه فرمایند

دكتر محمود حبیبی عضو هیأت مدیره كانون وكلای دادگستری مركز و نائب رئیس اتحادیه سراسری كانون های وكلای دادگستری ایران